Para responder a essa indagação a 5ª e 6ª turmas do Superior Tribunal de Justiça têm travado uma batalha de teses com posicionamentos favoráveis e contrários à conversão ex offício. 
Mas, a questão que se discute é a manutenção e sustentação do sistema acusatório brasileiro, nos termos da Constituição Federal, que outorgou ao Ministério Público a função institucional de promover, privativamente a ação penal pública, na forma da lei (art. 129, I, CF), ressalvando-se a excepcionalidade prevista no art. 5º, LIX da Constituição Federal. 

Para a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se pode falar em atuação ex offício quando a prisão preventiva é decretada pelo juiz após o Ministério Público ou a autoridade policial requererem a substituição da prisão em flagrante por medida cautelar diversa da prisão (RHC 145.225). 

Já a 5ª Turma do STJ, sustenta que a Lei 13.964/2019 (denominada de Pacote Anticrime) modificou a disciplina das medidas de natureza cautelar, especialmente as de caráter processual. Nesse sentido, inseriu-se o art. 3º-A ao Código de Processo Penal suprimindo a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311 do CPP. 

No mesmo sentido, o Ministro Celso de Mello, quando da apreciação do pedido liminar no HC 186.421/SC, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, enfrentou o tema, decidindo pela interpretação sistemática do dispositivo processual acima referenciado, concluindo pela inviabilidade da conversão de ofício do flagrante em preventiva. 

Para dirimir tal controvérsia, assim decidiu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: “Com a vigência da Lei 13.964/2019 (conhecida como Pacote Anticrime), não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem provocação do Ministério Público, da autoridade policial, do assistente ou do querelante, mesmo nas situações em que não é realizada a audiência de custódia. 

O entendimento foi fixado por maioria de votos pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao conceder habeas corpus a um homem preso em flagrante sob acusação de tráfico de drogas. Na decisão, além de considerar ilegal a conversão da prisão em flagrante em preventiva, o colegiado entendeu ter havido ilegalidade na obtenção das provas, devido à forma de ingresso dos policiais na residência do suspeito. 

Segundo o relator do recurso em habeas corpus, ministro Sebastião Reis Júnior, o artigo 282, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal – na redação dada pelo Pacote Anticrime – vincula a decretação de medida cautelar pelo juiz ao requerimento das partes ou, durante a investigação, à representação da autoridade policial ou ao pedido do MP. 

No mesmo sentido, o magistrado destacou que o artigo 311 do CPP (também alterado pela Lei 13.964/2019) é expresso ao vincular a decretação da prisão preventiva à solicitação do MP, do querelante ou do assistente, ou à representação da autoridade policial. 

Para o relator, não há diferença entre a conversão do flagrante e a decretação da preventiva como primeira prisão. A prisão preventiva não é uma consequência natural da prisão em flagrante; logo, é uma situação nova que deve respeitar o disposto, em especial, nos artigos 311 e 312 do CPP”, explicou. 

 Sebastião Reis Júnior considerou que o juiz pode converter a prisão em flagrante em preventiva desde que, atendidas as hipóteses do artigo 312 e não sendo possível adotar medidas cautelares mais brandas, haja pedido expresso por parte do MP, da polícia, do assistente ou do querelante. 

Em seu voto, o ministro citou precedentes no sentido de que a Lei 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que havia no artigo 282, parágrafo 2º, e no artigo 311 do CPP, vedou, de forma absoluta, a decretação da preventiva sem prévia solicitação das partes legitimadas – não sendo mais possível, portanto, a atuação de ofício do juiz em matéria de privação legal da liberdade. 

Ao conceder o habeas corpus, o relator apontou que, ainda que não tenha sido realizada a audiência de custódia – ou que o MP não tenha participado do ato –, a prisão não pode ser decretada de ofício, já que o pedido respectivo deve ser feito independentemente da audiência. 

Segundo o magistrado, as novas disposições trazidas pela Lei 13.964/2019 criam para o Ministério Público e a polícia “a obrigação de se estruturarem de modo a atender os novos deveres que lhes foram impostos”. 

É evidente que as partes (Defesa ou Ministério Público) vão sustentar a tese que melhor lhe convier. No caso, para a Defesa a tese esposada pela 5ª Turma é maís favorável. Enquanto a tese defendida pela 6ª Turma atende ao reclamo do Ministério Público.